一、工程索赔时效的现状审视
（一）行业惯例及立法司法实践
从行业惯例看，国内建设工程施工合同，通常适用住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定颁布《建设工程施工合同（示范文本）》，该示范文本2013版、2017版，均设置了索赔时效条款，约定如果不在该期限内发出索赔通知，将丧失索赔的权利。2017版通用合同条件第19.1条规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”19.3条规定：“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”透过此示范文本，可以看出在国内建筑工程行业惯例中，倾向于支持工程索赔时效条款的效力。
此外，水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局制定颁布的《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本GF-2000-0208》中规定：“工程移交证书颁发前处理施工期的所有賠偿，之后承包人无权在提出施工期的任何索赔，工程移交证书颁发后发生的所有索赔应在提交最终付款申请单之前处理完毕。”该条款也渗透了对权利保护应当具有时效性的理念，在时效期间内不及时行使权利，应视为对权利的放弃，并最终导致权利的丧失。
参考国际行业惯例，国际工程项目合同中关于索赔时效条款的约定，一般是会被认定为有效条款，对双方具有约束力。国际工程合同多基于英美法系法律契约精神设定合同条件，更加注重当事人意思自治。国际工程项目合同广泛适用FIDIC合同条件。FIDIC（即国际咨询工程师联合会）是一个非官方机构，近30年来，其编写的FIDIC合同条件成为国际工程项目中签订合同时经常被参照应用的标准文本。FIDIC合同条件1999版及2017版均规定承包商逾期索赔将丧失一切索赔权利，并对索赔程序进行了明确表述。2017版中为业主与承包商设置同样的索赔程序，其中第20条规定：“索赔方应在索赔事件发生后28天内书面提交索赔通知，描述引起索赔费用和时间方面的具体事宜;若28天内索赔方没有发出索赔通知，则丧失所有索赔权利。”[1]FIDIC合同条件下，索赔是合同双方维护各自权利的正常手段，是受损方根据合同约定，要求另一方根据受损程度进行的科学合理补偿。尤其是2017版，在索赔程序上更加注重合同双方的公平性，无论业主还是承包商，在作为索赔方时，都遵守同等的程序，这反映了FIDIC在程序方面的“对等”思想[2]。
从立法及司法实践角度看，目前国内暂无法律法规对工程索赔时效进行系统、明确的规定，相关内容散见于部分司法解释及各地法院的问题解答中，但从司法精神来看，倾向支持工程索赔时效条款有效性，认为此类条款应对当事人具有约束力。
2019年1月3日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）正式公布，其中第6条第2款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”该条款关于工期索赔期限的规定，首次在司法解释层面确立了工期索赔时效制度。
2012年4月10日发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条规定：“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。”
2017年8月1日发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十条规定：“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。”
在司法审判中，各地法院会结合工程执行的实际情况，具体问题具体分析，未采取统一的裁判理念，甚至最高人民法院的判决也存在意见分歧之处，例如，西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终67号民事判决书认为，该案中索赔权属于损害赔偿请求权，应当适用诉讼时效的法律规定，当事人双方预先放弃诉讼时效利益的约定无效。该案进入再审程序后，最高人民法院在（2019）最高法民申2708号案中支持了西藏自治区高级人民法院的观点。但在（2013）民提字第182号案中，最高人民法院认为施工单位没有按照双方签订合同的约定索赔期限提交工期顺延申请，应认定工期顺延的请求不能成立。但综合来看，大部分法院在审理中会充分考虑合同中关于索赔时效条款的约定，将索赔期限的认定为程序性条款或一般性告知义务的案件中，一般为所涉合同中并未约定“超期索赔失权”的法律后果，如（2017）陕01民再39号案件，仅在极少数判例中将工程索赔时效归类为诉讼时效，对其约定的效力予以否定。
结合国际领域，如国际工程合同明确约定工程索赔时效条款时，国际仲裁机构一般会认可该条款的效力。同时，工程索赔时效条款在适用英国法的司法判例中也得到了广泛的支持。
（二）工程索赔时效的现实意义
在国内确认工程索赔时效制度、赋予工程索赔时效制度独立的法律地位，具有十分重要的意义。
1.有利于平衡当事人之间的权益。工程索赔时效是一种期限效力，旨在一定的时间范围内维护权利人的利益，但若权利占有者长期搁置权利，则可以默认为其对权利的放弃，该权利就不再值得保护。这是对双方权利和义务的平衡，能够督促权利方尽快行使权利，促进工程索赔能够得到客观、及时、公正的解决。
2.有利于市场的稳定发展。工程合同执行周期多为一年以上，会出现事实记录不清楚的情形，且工作内容复杂多样，交错混同时有发生。如不及时解决纠纷，很可能因时日久远而导致取证困难、纠纷难以协调、权利长期处于不确定状态，不利于市场的稳定，不利于纠纷的快速解决。
3.是与国际接轨的必然要求。随着国家“走出去”战略的逐步推进以及“一带一路”精神倡导的持续深入，国际工程市场的规则、准则应当引起重视。FIDIC自1913年成立以来，至今已有60多个国家和地区成为其会员，我国于1996年正式加入，该组织出版的合同条件在国际工程领域具有重要影响力并被广泛适用，该合同条件在国际仲裁和国际审判中一般会被尊重。在FIDIC 1999版、2017版合同条件中，均明确规定索赔时效条款，值得我们学习和借鉴。
二、工程索赔时效的法律地位与效力认定
工程索赔时效的法律地位，决定了其在法律适用中的效力，能否成为有效条款并产生相应的法律后果。目前国内关于工程索赔时效的法律地位，主要存在以下几种观点：第一种观点认为，工程索赔时效属于诉讼时效，根据《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》第2条的规定，当事人之间关于延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的约定无效。工程索赔时效条款是基于个人意愿形成的，不能对抗法律强制性规定，故该约定无效。第二种观点认为，工程索赔时效属于除斥期间，目的均为维护原秩序，否定推翻原秩序的权利长期存在，且二者都属于不变期间，超期均会导致权利消灭，故约定有效，即只有在合同约定的索赔时效期间内，索赔方才有索赔请求权。第三种观点认为，工程索赔时效属于程序性条款，是为索赔方设定的一般性告知义务，不具有强制性，故超期索赔失权的条款无效。第四种观点认为，工程索赔时效既不属于诉讼时效，也不属于除斥期间，是一种工程项目中的惯例，是合法有效的，法律应当予以保护。
笔者认为，工程索赔时效是一种独立的时效制度，顺应市场需求而产生，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，符合法定的条件和程序，属于法律允许的意思自治的范畴，是合法有效的，合同当事人关于工程索赔时效的约定应当被支持。
1.工程索赔时效不属于诉讼时效，也不属于除斥期间。诉讼时效是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度[3]。诉讼时效期间是依法律规定产生，工程索赔时效期间是依当事人约定产生;诉讼时效旨在维护新事实状态、限定原有事实状态，工程索赔时效旨在维持原有事实状态;超出诉讼时效期间，权利人的胜诉权将丧失，但是权利义务本身并没有灭失，而工程索赔一旦超出索赔时效期间，将直接导致受损方丧失索赔的权利。除斥期间是法律规定或当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间[4]，法律规定的存续期间经过，该期间所保护的权利随之消灭。除斥期间是对权利行使的时间限制，工程索赔时效是在约定期间内未行使权利即导致索赔权利丧失，即包含了一种时间经过的自然状态，是一种法律事实[5];除斥期间一般仅适用撤销权、终止权、解除权等形成权，工程合同中的索赔时效适用于请求权。
2.工程索赔时效属于权利失效制度[6]，其与民法的基本精神契合。合同约定的索赔期限届满，根据合同条款，基于诚实信用原则，索赔方未行使索赔权，给对方产生了将来也不再行使此项权利的印象，此时将导致索赔权利的丧失，是禁止权利滥用规则的具体表现。履行工程索赔时效的合同条款，不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益，商事領域立法的宗旨即为保护交易的安全与稳定，工程索赔时效制度的意义与立法宗旨一致，故不违反法律的效力性强制性规定。同时，工程索赔时效制度体现民法意思自治原则，符合商事活动规则。商事活动中的当事人，应当对其行为的后果具备合理的预判，并对其行为负责，基于双方当事人自愿产生的合同条款，为平等条款，对双方具有约束力，应该得到认可和保护。
3.工程索赔时效是市场经济发展的产物。工程项目的结构复杂、执行周期长，为避免索赔问题占据项目执行的过多精力，工程行业需要这样短期、实用、高效的纠纷解决方式，及时化解商务纠纷，避免出现后期因举证困难、法律关系复杂等情形导致索赔和纠纷无法有效解决的问题。工程索赔时效制度在此基础上产生并得到行业认可，具有重要的指导和规范作用。
4.结合《解释二》及各地法院的答复，参考最高人民法院及部分地区法院判例，均倾向于支持工程索赔时效制度，认定关于工程索赔时效的约定有效。同时，工程索赔时效制度也是与代表工程行业惯例的国内、国际工程示范合同条件的基本理念相吻合的，是理论与实践相结合的产物。
三、承包商逾期索赔的原因分析
在国内工程项目中，发包人一般会占据主导、优势地位，在签订合同时，合同条款的设置大多会倾向于保护发包人的权益，所以合同执行中的索赔大部分是由承包人发起的。但国内承包商未能按期索赔而导致索赔权利丧失的现象普遍存在，综合分析，主要存在主客观两方面原因。
（一）主观原因
1.缺乏工程索赔时效意识。国内工程行业领域内仍存在重执行轻合同的观念，很多承包商存在索赔意识淡薄或缺失的现象，未能敏锐及时地掌握已经存在或潜在的索赔机会，并对其进行有效跟踪，进而导致没有及时主张。
2.提出工程索赔的顾虑较多。很多承包商认为索赔是对发包人意志的违背，会破坏双方之间的友好关系，考虑以后的长期合作，特别是面临着有限的市场份额和日益激烈的市场竞争，担心索赔会导致后续其他项目中标概率的降低。
3.对工程索赔存在认识误区。很多承包商将工程索赔认定为经济和（或）工期方面的惩罚，甚至认为索赔只是谈判的筹码，而不是正常商业往来中能够获得经济补偿和（或）工期补偿行为，因此错过了索赔的最佳时期。
（二）客观原因
1.工程合同执行与商务管理不对称。在实践中，常常因出现施工人员见不到合同、商务人员不参与施工等现象，导致现场变更、停工、发生损失等方面信息的不对称，跟踪项目执行进展及相关信息不及时，致使项目商务索赔和实际项目管理的脱节，不能全面及时把控索赔进度与索赔时机。
2.未能正确提出索赔主张。工程项目管理更侧重于行业规范和技术指标，对合同条款和法律条文的理解较为薄弱，发生索赔事件后，虽在索赔时效期间内提出了索赔请求，但因表述不当，未能明确表达出索赔意向，导致未被认定为有效的索赔请求，进而错过了合同约定的索赔时效期间。
3.索赔证据资料不足。证据不足时，索赔请求很难得到发包人的认可，故在证据不足时，承包人常会出现怠于行使索赔权的现象，从而导致索赔超期。证据不足主要体现在两方面：一是没有证据，项目执行的关键节点或重要事项没有形成可供查证的证据材料，在取得口头承诺后未及时跟进，未进一步获得对索赔材料的书面确认，导致无法证实，或形成书面材料后没有妥善保管，导致无从查证;二是证据不全，留存或收集的证据不全面、不完整，未能及时固定可以支持项目索赔的第一手资料。
四、关于避免承包商逾期索赔失权的建议
鉴于目前行业惯例及司法实践均倾向于支持工程索赔时效制度的有效性，工程项目承包商要警惕索赔事件的发生，摒弃对索赔的主观偏见，以便在索赔中取得相对有利的地位。
（一）前期商务谈判把控
合同是执行的基础，是权利和义务的源头，为了避免工程项目执行中出现不必要的风险和损失，在合同签订前的商务谈判阶段，要全面审慎，为后期工作顺利开展奠定基础。
1.争取排除不利条款。由于逾期发出索赔通知面临着索赔权利丧失的巨大风险，在工程承包合同签署阶段，合同商务人员应当重点关注拟签订合同中所有与时间和时效相关的条款，加强风险管控，在投标条件、谈判条件允许的情况下，争取避免“索赔期限内未提出索赔要求视为放弃索赔权利”等类似条款出现在合同文本，从而减少索赔权利丧失的风险。
2.界定索赔事件并约定送达地址。承包商可以争取将合同中未明确约定具体处理方法的、对承包商造成实际损失的事件定义为必须索赔事件，将合同中对发承包双方的权利义务关系影响比较模糊、不易明确责任方的事件定义为可以索赔事件，以求有理有据地开展索赔工作，便于更好地与发包人进行商务斡旋，增加商务筹码。同时，合同条款中应明确约定合同双方的有效送达地址，并明确该地址应作为商事往来地址及司法送达地址，避免出现在合同执行和索赔阶段因对方拒不接收函件、下落不明等情况而导致的索赔受阻。
（二）全流程合同监管
在工程项目执行过程，承包商要注重合同的跟踪、监督和管理，避免在中后期出现仲裁诉讼等复杂情况。
1.提升合同商务管理理念。正确认识工程索赔只是正常商业往来中费用补偿和（或）工期补偿的一种形式，尊重客观事实，要提升索赔观念。注重引入商务管理人才，做到全流程各节点的有效监管，必要时要及时聘请有经验的律师，以便提供专业法律意见，同时聘请有经验的商务工程师，以便掌握合同的进展及细节，实现各岗位相互配合，准确把控索赔程序。
2.及时、正确地行使索赔权利。发生索赔事件后，尽可能在合同约定的索赔时效期间内发出索赔通知（如果来不及备妥合同要求的所有信息和文件，可以后续尽快补足），将主观感情与客观事实区分开来。但如果在合同履行阶段，始终未曾提出过书面索赔，后期提出索赔会导致对方及第三方怀疑提出索赔的意图，从而产生不利的后果。關于工程索赔时效期间的起算点，对于瞬间发生的事件，应自发生之日起算;对于持续发生的事件，应该在首次发生之日起算;如承包商确未得知索赔事件的发生，最迟也应在知道延期或费用增加的情况后尽快书面发出索赔通知。
索赔通知应按照合同明确规定的形式和内容要求发出，明确表明索赔意图，并说明理由。可以按照 “索赔事件—合同规定—索赔请求”的顺序组织索赔通知，并梳理提交支持性文件。建议在通知中写明“索赔”或“要求补偿或赔偿”之类文字，以“索赔通知”或“索赔函”为标题，避免出现能否构成索赔通知的争议。如果通知中仅对事件或情况进行了描述，但却没有明确出现“索赔”字样或表达出索赔的意思，那么该通知很可能会引发争议，带来不能被认定为有效索赔通知的风险。
索赔通知最迟也应于竣工结算时发出，如在这一阶段仍未提出，一般将被视为自行放弃索赔权利。结算之后，将以“结算协议”作为执行依据，同时科学合理地做好风险评估。
3.强化证据的收集和保存工作。证据是推断合同当事人真实意思表示的唯一依据，要注重书面证据，不要轻信口头承诺，避免出现举证不能的情形。证据的证明内容应包括：索赔事件的发生、明确提出工期顺延或赔付费用的索赔要求、索赔提出的时间。无论何种类型的证据材料，均应及时、妥善地做好索赔材料的收发记录、签收回执并留存，以有效证明索赔事实的成立。
（三）逾期索赔风险化解
如果承包商确实未能在合同约定的索赔时效期间内提出索赔请求，可考虑从以下几个方面寻找潜在突破口，以化解逾期索赔带来的风险。
1.是否约定失权后果。在工程承包合同签署时，明确约定合同双方未在索赔期限内发出索赔通知的后果（即发出通知为正式索赔的前提条件），如果未明确约定，则在期限内索赔通常会被认定为程序性要求，逾期索赔得到支持的可能性较大。需要注意，即使合同中未约定逾期索赔将丧失索赔权，承包商未能按期索賠，也已构成违约，可能会影响其主张的损害赔偿的范围和金额。发包人可能会提出，如果承包商及早提出索赔，就不会继续增加工作范围，承包商应为扩大损失负责。
2.是否存在书面文件，能够证明发包人单方免责或放弃追偿、承包人正式提交过书面文件或进行过协商、双方存在变更约定。翻阅资料，确认是否专用条款（如招标文件、投标文件、发包人要求）或其他书面文件等，对承包商逾期索赔或某一部分损失做出过免责或放弃追偿的表示;凡在意向书、报告、会议纪要、洽商记录、签证单或联系单、进度计划修订说明、现场施工日志、施工周报、同期记录、来往信函、现场记录等书面文件中，包含了对索赔事件的描述且表明承包商主张索赔权利的意图，或虽在约定的期限内未向对方索赔，但采取了起诉或申请仲裁等行为，实践中一般会认为上述行为均是在行使索赔权，从而认定未丧失索赔权;对于已经逾期的，承包商可以采取签订补充协议等形式，取得发包人关于工期顺延或赔付费用的“同意”，以实现顺延工期、赔付费用的效果，此种情况可视为对合同约定内容的变更，变更约定应尽量做到以书面的形式进行双方会签，以避免后期结算过程中发生纠纷。如构成合同的多个文件均对工程索赔时效做出了约定，发承包商应尽力避免各种口径文件约定的冲突，确因某些原因造成文件冲突的，一定要注意各合同文件的优先级顺序，尽量保证优先级最高的文件中的相关约定为有利于己方的表达。
3.是否存在实际损失及主观过错。实际损失程度是对赔付的直接计量，是裁判机构裁判的重要参考依据，行业惯例中一般也会基于公平原则，对实际损失进行考量。如果实际损失非因承包商原因发生，法院在裁判时一般会予以权衡，从保护实体权利、维护交易安全出发，尽量避免当事人之间利益严重失衡。另外，如果发包人存在违约行为，可以考虑主张违约责任，因为违约责任适用诉讼时效规定，一般会长于合同约定的索赔时效。
4.是否存在客观阻碍的情形。如果存在客观原因导致承包商不能行使权利（如不可抗力、政府行为等），一般可以顺延索赔时效期间的开始时间。如果存在合同无效情形，索赔条款将无从适用，索赔逾期失权也无法得到支持，此时可以要求适用不当得利制度，返还已发生的费用，获得权利保护。
结语
工程索赔时效制度是一把“双刃剑”，在赋予索赔方索赔权的同时，也对其行使权利的期间进行限制，起到了均衡双方权益、维护交易稳定、促进纠纷快速解决的作用，在行业惯例及司法实践中被广泛支持，是一种独立的时效制度，对解决国内工程索赔问题具有重大意义。工程索赔贯穿于工程项目开发和执行的始终，国内承包商要提升索赔时效理念，以索赔事实为出发点，以合同条款为依据，积极全面地做好项目执行过程中的全流程商务索赔管理，避免出现因超过索赔时效期间导致索赔权丧失的尴尬境地，同时避免在工程完工后，可能会面临的索赔筹码丧失及单项索赔转化为“一揽子”索赔的风险，切实保护自身权益。
