招标人需要中标人提交履约保证金的,或招标人为保证合同履行提供相应履约担保的,其履约保证金的形式、金额等具体要求应当由招标人在招标文件规定。
(1) 提交履约保证金的依据
《招标投标法》中所称履约保证金的实质是履约担保,是指中标人或者招标人为保证履行合同而向对方提交的担保。在招标投标实践中,常见的是中标人向招标人提交的履约担保。《招标投标法》第46条规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交,该规定表明招标人有权决定是否要求中标人提交履约保证金。按照《招标投标法》第48条规定,中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
1) 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。合同当事人应当全面履行合同约定的内容,完成相关工作。通过招标投标订立的合同,比普通订立方式订立的合同更加严格、谨慎,政府监督部门有更严格的监督,当然,合同的履行也不例外,也应当严格按约定履行义务。
2) 中标人不得向他人转让中标项目。中标人应当自行完成合同中的各项义务,不得向他人转让中标项目。因为招标人在确定中标人的过程中不是仅仅因为投标人对完成合同内容的承诺,也对投标人的信誉、人员、设备等投标人自有、不可转让的因素进行了评价,因此,中标人应当完成合同约定的各项义务。
3) 不得将中标项目肢解后分别向他人转让。在招标项目中,中标人对项目进行分包是正常的,但中标人对项目分包,应当按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成,且接受分包的人应当具备相应的资格条件。法律禁止的是违法分包。将中标项目肢解后分别向他人转让,就是一种违法分包;将中标项目的主体、关键性工作分包给他人完成,也是一种违法分包。这些“分包”,是被法律禁止的。
至于招标人向中标人提交的担保,则是由于招标人负有向中标人支付合同价款的义务,因此,招标人向中标人提交的担保一般是支付担保。
(2) 提交履约保证金的形式
《招标投标法》中所称履约保证金实际是履约担保的通称,其形式有多种,一般包括:1)银行保函或不可撤销的信用证;2)保兑支票;3)银行汇票;4)现金支票或转账支票;5)现金;6)法律规定的其他形式。既可能是中标人向招标人提交的,也可能是招标人向中标人提交的。通常使用的方式是履约保证,即由招标人、中标人以外的第三人保证中标人履行合同。如果是招标人向中标人保证的,一般是支付担保。按照《担保法》规定的保证和有关国际惯例,履约保证又可以分为两类:一类是银行出具的,一般称为履约保函;一类是银行以外的其他保证人出具的,一般称为履约保证书。银行以外的其他保证人可以是担保公司或其资信获得认可的保证人。履约保函又可以分为有条件保函和无条件保函。除了保证以外,中标人以支票、汇票、存款单为质押,作为履约保证金的也很常见。如果工程规模较小,中标人甚至可以以现金作为履约保证金。
《招标投标法实施条例》第58条规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交,履约保证金不得超过中标合同金额的10%。《工程建设项目施工招标投标办法》第62条和《工程建设项目货物招标投标办法》第51条同时规定,招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款或者货物款支付担保。
(3) 不提交履约保证金的法律后果
招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人拒绝提交的,视为放弃中标项目。此时,招标人可以选择其他中标候选人作为中标人。原中标人的投标保证金不予退还,给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,原中标人还应当对超过部分予以赔偿。《招标投标法实施条例》第55条规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,排名第一的中标候选人不按照招标文件要求提交履约保证金,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。《招标投标法实施条例》第74条规定,中标人不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。
另外,《工程建设项目施工招标投标办法》第85条和《工程建设项目货物招标投标办法》第59条均规定,招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。