问：某依法必须进行招标的项目，招标人使用自建的电子交易平台进行公开招标并确定了中标人，相关信息在中国招标投标公共服务平台公开。在办理施工许可证时，市住房城乡建设主管部门以招标人未进入当地交易中心交易为由，拒绝颁发施工许可证，住房城乡建设主管部门的做法合法吗？
答：不合法
分析：《建筑工程施工许可管理办法》（2021年3月30日中华人民共和国住房和城乡建设部令第52号修正）第四条第四项仅规定了四种情况下，确定的施工企业无效，不颁发施工许可证：一是应当招标的工程没有招标；二是应当公开招标的工程没有公开招标三是肢解发包工程的；四是将工程发包给不具备相应资质条件的企业的。案涉项目依法公开招标，且不存在肢解发包或违法发包的问题，是否进场交易不属于办理施工许可的法定条件，住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。因此住房城乡建设主管部门以该项目未进场交易为由拒绝颁发施工许可证属违法行为。
法律依据：《建筑工程施工许可管理办法》（2021年3月30日中华人民共和国住房和城乡建设部令第52号修正）第四条规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料，建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。
问：地方政府明文规定，未进场交易，不得办理相关手续，合法吗？
答：涉嫌违法。
分析：实践中，部分地方政府以强化监管为由，明文规定未进场交易的，不得办理相关手续。如《山东省公共资源交易平台管理暂行办法》第十条规定，公共资源交易实行进场项目目录管理。省政府统一发布《山东省公共资源交易目录》和在省级平台进行交易的公共资源项目范围及规模标准。列入《山东省公共资源交易目录》的项目，应全部进入公共资源交易中心交易……第六十二条规定，公共资源交易项目未按规定进场交易的，相关行政监督管理部门应暂停项目执行，不得办理相关手续。应责令限期改正，并依法追究直接责任人和有关领导的责任。
小编认为，此类规定值得商榷。理由是《招标投标法》《招标投标法实施条例》并没有强制进交易中心交易的要求以及相应的法律责任，根据 “职权法定” 原则，行政机关应当在法律法规授权的权限范围内实施行政行为，不得越权实施。具体到行政许可中，行政许可机关应当按照《行政许可法》的规定依法实施许可。行政主管部门制定的规范性文件，对行政许可条件作出具体规定的，不得增设违反上位法的其他条件或增加申请人的法外义务。
