计支宝造价专题（五）关于建筑工程黑白阴阳合同怎么处理的那些事

一、黑白阴阳合同的定义

黑白阴阳合同又称黑白合同，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这就是所谓“黑白合同”结算的裁判规则。所谓“白合同”，是指通过招投标程序签订的备案的合同，所谓“黑合同”就是与通过招投标程序签订的备案的合同实质性不一致的合同。“黑合同”签订时间一般在“白合同”签订后，也能在签订“白合同”之前。“

黑合同”与“白合同”之间的关系类似于房屋买卖交易中为规避税收而签订的“阴阳合同”和娱乐领域明星为了实现避税而签订的“大小合同”，即他们的共同点都是合同当事人之间同时签订了两份合同，但其中一份合同是为了实现避税目的或其他非法目的，并非当事人的真实意思表示，而另一份合同则体现了当事人之间的合意，是当事人的真实意思表示，后一份合同才是当事人意图实际履行的合同。建设工程领域的“白合同”就是经招标投标手续签订的建设工程合同；“黑合同”是指背离了中标通知书所记载的工程价款、工程质量或者工程期限等实质性内容，当事人另行签订的建设工程合同。

根据“黑白合同”的定义，可知：认定“黑合同”，必须是其工程价款、工程质量或者工程期限等合同实质性内容发生了变化，与“白合同”的有关内容相违背。但在司法实践中，应该如何判断工程价款、工程质量或者工程期限等合同内容发生实质性变化呢？ 首先，对于工程价款是否发生实质性内容的变化，可以直接通过比较两份合同分别约定的工程价款数额的高低作判断，如果约定的工程价数额相差悬殊，一般就可以认定为合同内容发生实质性变化，这个在实践中争议不大，另外，如果要求垫资及给付工程款的时间节点和比例发生变化等也属于实质性内容的变更。其次，对于工程期限是否发生实质性内容的变化，可以通过比较两份合同分别约定的工程期限的长短作判断，一般认为工程期限的缩短属于实质性内容的变更。最后，对于工程质量是否发生实质性内容的变化，可以通过比较工程质量与原中标通知书内容相比发生的变化作判断，发生重大变化的，可以认定为工程质量已发生实质性内容的变化。但注意，建设工程开工后，如果因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容，这时并不存在“黑合同”。

二、关于“黑白合同”处理的相关规定

1. （一）《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

3.       （二）  最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(2002-08-05)17条：建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外。

4.       （三）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(2005.1.1)第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

6.       （四）最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见(法发〔2009〕42号) 第四条、加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容;对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。

8.        （五）、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》( 法办【2011】442号)第四条、关于建设工程合同纠纷案件，招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

10. 建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

三、关于“黑白合同”处理的各高院的指导意见

（一）、最高院的规定

目前，我国立法并无“黑白合同”这一法律术语，其仅仅是建筑行业的惯称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十一条对“黑白合同”在司法实践中的处理规则作了规定，具体内容为：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据该规定和对实践中“黑白合同”的惯常理解可知，（1）“白合同”对应的应该是该条中的“经过招投标后，备案的中标合同”；（2）“黑合同”对应的应该是该条中的“当事人就同一建设工程另行订立的与经过备案的中标合同相比，合同实质性内容发生变化的建设工程施工合同”；（3）应该以备案的“中标合同”作为结算工程价款的依据；（4）该条文对“黑白合同”的效力问题应该如何处理未作规定。

（二）、各地方法院的规定

对建设工程施工合同中的“黑白合同”问题应该如何处理，各高级人民法院也总结了不少经验并以“指导意见”或“会议纪要”的形式予以公布。一般认为，无论是否为必须进行招投标的建设工程，只要有依法经过招标投标程序并进行了备案的合同，就应按备案的中标合同，即“白合同”作为结算工程价款的依据。但是，如果“黑合同”和“白合同”都无效，则应该如何处理？实践中目前主要有以下三种观点：

第一种观点认为，应考虑合同的效力，如果“黑合同”和“白合同”都无效的，则可以参照当事人实际履行的合同来结算工程价款。各地法院的有关规定如下：

（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号， 2012年8月6日）

该解答规定：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。 备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”大部分省高院都同意上述的观点。

（2）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号，2008年12月17日）

该《意见》第十一条规定，“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”但，现行2018年6月26日实施的江苏省指导意见不同于上述内容。

（3）浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知（浙法民一[2012]3号，2012年2月23日）

该《通知》第十六条对“黑白合同”如何结算作了规定，具体内容为：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。”

（4）《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号，2011年7月26日）

该《意见》规定“经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

（5）《新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告》

该《报告》规定，（三）建设工程的招投标问题“建设工程在招投标过程中出现的“黑白合同”问题在建筑业领域大量存在，如何正确理解《解释》第二十一条，调研组进行了广泛讨论。对此类案件的把握应严格适用《招标投标法》，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），为了应付政府部门的依法监督和检查，又进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都未进行而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。此种情况经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标事实并配合以签订的“白合同”，或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定为无效。对此，《招标投标法》也作了明确规定。另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位。为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作为实际履行合同，因当事人以编造文件的方式履行双方签订的合同（指“黑合同”）并不属于法律和行政法规禁止的行为，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如不存在，则应认定为有效，并据以确定双方的权利义务。” 以上都考虑了“黑白合同”效力的问题。

第二种观点认为，不考虑合同效力问题，不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，目前，只有山东省高院持该种观点，具体规定如下：

《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号，2011年11月30日）

该《通知》对关于“黑白合同”认定的有关问题作了规定，具体内容为：“对不属于《招标投标法》第3条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同，是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，即是否存在着“黑白合同”的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。关于“黑白合同”的法律效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。”而山东省高院没有不主张对依据效力认定。

第三种观点认为，非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，只要另行签订了合同，就按照实际履行的合同作为结算工程价款的依据，各地法院的有关规定如下：

（1）《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）

该《意见》第七条规定， 不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

（2）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）

该《解答》对“《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？”作了规定，具体内容为：“强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。”

可见，上述两高院对非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的合同的，还是坚持以“实际履行的合同”为结算依据。