计支宝造价专题（一）什么是建设工程施工合同
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- 上架时间：2019-03-01
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一、什么是建设工程施工合同
要弄清“什么是建设工程施工合同”，首先要弄清楚建设工程的内涵，但实践中，建设工程与建筑工程经常出现混用的情况，不仅很多法律人对两者会不加区分的使用，而且很多规范性文件中也会对两者进行交叉使用，比如《合同法》、《工程安全条例》、《工程质量条例》等文件中就使用“建设工程”或“建设工程合同”的用语，而《建筑法》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等文件中则使用“建筑活动”或“建筑工程”等用语。可见，不管是在实务操作层面，还是在规范层面，我国目前对建设工程这一术语都没有统一、规范的使用。
另，根据《工程质量条例》和《工程安全条例》对建设工程的界定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，而《建筑法》作为我国工程领域的基本法律，其规定的“建筑工程”主要是针对房屋建筑工程。很显然，建设工程是一个较为宽泛的概念，其在法律上涵盖了“房屋建筑工程”在内的各专业工程，与建筑工程相比，建设工程的范围应该更宽。
建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同的当事人是发包方和承包方，双方是平等的民事主体。
国家2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）已由住建部、国家工商总局于2017年联合发布使用，原《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）同时废止。
目前我国的《建设工程施工合同》借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工合同条款，由国家建设部、国家工商行政管理局联合发布，主要由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《工程质量保修书》。
二、建设工程施工合同的主要内容
1、工程范围。
2、建设工期。
3、中间交工工程的开工和竣工时间。一项整体的建设工程，往往由许多的中间工程组成，中间工程的完工时间，影响着后续工程的开工，制约着整个工程的顺利完成，在施工合同中需对中间工程的开工和竣工时间作明确约定。
4、工程质量。
5、工程造价。工程造价因采用不同的定额计算方法，会产生巨大的价款差额。在以招标投标方式签订的合同中，应以中标时确定的金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资（包括相应的不可预见费）为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。在建筑、安装合同中，能准确确定工程价款的，需予明确规定。如在合同签订当时尚不能准确计算出工程价款的，尤其是按施工图预算加现场签证和按时结算的工程，在合同中需明确规定工程价款的计算原则，具体约定执行的定额、计算标准，以及工程价款的审定方式等。
6、技术资料交付时间。工程的技术资料，如勘察、设计资料等，是进行建筑施工的依据和基础，发包方必须将工程的有关技术资料全面、客观、及时地交付给施工人，才能保证工程的顺利进行。
7、材料和设备的供应责任。
8、拨款和结算。施工合同中，工程价款的结算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一项建筑安装合同中，采用何种方式进行结算，需双方根据具体情况进行协商，并在合同中明确约定。对于工程款的拨付，需根据付款内容由当事人双方确定，具体有如下四项：预付款；工程进度款；竣工结算款；保修扣留金。
9、竣工验收。对建设工程的验收方法、程序和标准，国家制定了相应的行政法规予以规范。
10、质量保修范围和质量保证期。施工工程在办理移交验收手续后，在规定的期限内，因施工、材料等原因造成的工程质量缺陷，要由施工单位负责维修、更换。国家对建筑工程的质量保证期限一般都有明确要求。
11、相互协作条款。施工合同与勘察、设计合同一样，不仅需要当事人各自积极履行义务， 还需要当事人相互协作，协助对方履行义务，如在施工过程中及时提交相关技术资料、通 报工程情况，在完工时，及时检查验收等。
因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，施工人应承担以下责任：
1、无偿修理或者返工、改建。这是违约责任中的实际履行责任。承包人根据不合格工程的具体情况，予以或修理或返工或改建，使之达到合同约定的质量要求。承包人修理 、返工、改建所支出的费用，均由其自行承担。
2、逾期违约责任。即因承包人的原因使工程质量不合格的，虽经承包人修理、返工、改建后，达到了合同约定的质量标准，但因修理、返工、改建导致工程逾期交付的，与一般的履行迟延相同，承包人应当承担迟延履行的违约责任，赔偿发包人因此而遭受的损失。
三、建设工程施工合同的特点
1、建设工程施工合同以完成不动产或特殊动产的工程建设为其主要内容。
建设工程施工合同与承揽合同一样，在性质上都属于以完成特定工作任务并交付工作成果为标的的合同，但两者的工作任务，即合同标的物和合同主体不同。建设工程施工合同的工作任务是工程建设，合同的标的物是不动产和特殊的动产（船舶、航空器的新建、扩建、设备安装等），而不是一般的动产承揽，当事人权利义务所指向的标的物是建设工程项目。
2、在建设工程施工合同的订立和履行各环节，均体现了国家较强的干预。
《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》及大量的行政法规和规章等规范性文件对建设工程合同的订立和履行等诸环节都进行了强制性规制。具体来说，上述规范性文件对建设工程合同的干预主要体现在以下几个方面：
① 建设工程合同的承包人应是具备相应资质的法人，排除了自然人成为承包人的可能性；
② 国家通过一系列的强制性标准对建设工程的过程进行全方位监督；
③ 合同的要式、书面性。
3、建设工程施工合同中，对承包商的资质有要求。
4、例外情形
承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修可不适用建设工程有关法律的规定。根据《建筑工程施工许可管理办法》关于可以不申请办理施工许许可证的建设工程的规定,限定为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程应为小型建筑工程。
四、目前我国施工合同签订需要注意的事项
目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同履行的法律风险，已成为当务之急。
（一）、审查发包人与承包人履约情况
1、对发包方主要应了解两方面内容：
① 主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。
② 履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。
2、对承包方主要了解的内容有：
① 资质情况； ② 施工能力； ③ 社会信誉； ④ 财务情况
承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述内容是体现履约能力的指标，应认真分析和判断。
（二）、履约管理之工期
(1) 工期和施工进度
1、实际开工日期的认定
① 承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；
② 承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；
③ 若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。
2、竣工日期的认定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规 [2] 定认定方法：
① 双方确认的日期为竣工日期；
② 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送）；
③ 承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
④ 未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
(2) 几种影响工期的因素
1、施工许可证：
① 如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；
② 但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。
2、拖欠工程款
拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。
3、设计变更
① 设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；
② 设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。
4、图纸延误
① 设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；
② 设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。
5、增加工程量
① 设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；
② 设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。
6、质量鉴定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
① 鉴定合格，顺延工期；
② 鉴定不合格，视情况而定。
7、建设单位的其他原因
如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施工不能正常进行；建设单位未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建设单位未及时检查等。
① 设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；
② 设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。
8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时
9、发生不可抗力事件
无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要积极采取措施，阻止和预防扩大损失，要及时按照合同约定的程序和时限报告。
（三）、工程签证与索赔
1、工程签证
① 可以直接作为结算凭据。如进行合同审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。
② 是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。
2、工程索赔程序
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有关索赔的程序为：发包人未按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可以按照以下规定索赔：
① 有正当索赔理由，且有有关证据；
② 索赔事件发生后28（14）天内，向发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔的具体天数及其理由（施工关键线路和程序）；
③ 发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
④ 发包人在接到索赔通知后28（14）天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包人在28日内未予答复，视为批准索赔。
若索赔事件持续发生，施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。
（四）、项目章和公章的风险
1、内部公章管理、使用规范化
公章的印文要备案，适用要规范。项目章的使用相对风险更大，项目章的印文没有备案，一旦让法院看到你的项目章管理混乱，也就是不具备“排他性”，则不具备鉴定的意义。如果鉴定不具备参考价值，如果还有其他证据链印证，很可能被判决承担责任。如果管理规范，具备排他性，如果公章鉴定下来确认不是公司备案的公章印文，那这个案件其他的证据链尚不足以让法庭采用高度盖然性的原则判决公司承担责任。
2、建立严格的印章使用制度
特别是项目章的使用和管理方面，更需要注意，需要规范使用范围、使用权限和失效时间。因为项目章不用的工商备案，公司承担的风险更大。所以，内部要加强管理，明确权限和范围、对使用情况进行登记。
（五）、业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题
1、权利行使主体
① 建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人；
② 根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权；
③ 装饰装修合同的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该建筑物的所有人。
2、受偿范围
享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内。《合同法》第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款”之列。
3、关于起算时间
① 建设工程正常竣工情况下：建设工程竣工之日；
② 建设工程无法正常竣工情况下：建设工程合同约定的竣工之日。
此时承包人可以与发包人协商以“烂尾”工程折价，或者达成延期付款和竣工的合意，以便继续履行变更后的施工合同。如果承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权，但承包人优先受偿权的实现，有待于建设项目的接盘、转让或重新启动。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾”工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠的工程价款后方可受让项目。
【我们要注意！】：
A、如果承、发包双方在合同中约定，除按进度支付部分工程款外，余款于工程竣工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人难以及时行使优先受偿权。因此，在合同签约时，就应注意这个付款时间问题。
B、在结算过程中延误优先权的行使，导致因优先权的丧失而无法获得清偿或全部清偿。因此，我们要注意，一旦6个月的时间即到，而工程价款尚未确定的话，我们就要考虑发包人有没有承担责任的能力，如果没有的话，就要及时提起诉讼，要求行使工程优先受偿权。
4、权利行使方式
《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。
具体的行使程序：催告——协议折价或申请拍卖（诉讼）
① 催告：有约定的应从其约定，没有约定的，一般将催告的“合理期限”确定为两个月以上；
② 协议折价: 并非必经程序；
③ 申请拍卖：大多数都是发生在审理程序中，法院审判实际的做法是，承包人向人民法院起诉，获得生效判决或者调解书后，向人民法院申请执行。当然承包人也可以仲裁书为依据申请人民法院强制执行。
5、不予支持工程优先受偿权的情形：
① 建设工程的所有权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移的；
② 建设工程已经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的；
工程优先受偿权是优先于所涉工程上的抵押权和其他一般债权，却不能优先于物权和具有物
权期待权的购房人的权利行使。
对于已经支付了全部或大部分购房款的买房人所购买的房屋，虽然该房屋尚未办理过户手续，但是为满足人民基本生活的需要，为维护交易安全和社会的稳定性，法律规定施工人的工程优先受偿权并不涉及该以出售的房屋。当然只有以生活消费为目的购买住宅的购房人才是消费者，对于以投资为目的的购房人，并不是消费者，他所购买的商铺、写字楼是不能对抗施工人的工程优先受偿权的。
③ 标的物为不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的；
④ 承包人放弃优先权承诺有效。
综上，在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款、工程签证等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。
