编者按：本案中，伍某等人挂靠华某公司承包工程，并与华某公司签订“联营协议”，由华某公司收到工程拨付款后，除提取1%的管理费外，余款划拨给工程部。肖某在其未将该工程款拨付给B公司项目部前，其实际控制这笔款项，且肖某明知该款项已经不能划拨给伍某的情况下，正是肖某利用了这一职务的便利，才使得其将本应划入B公司项目部的工程款划给了伍某个人。伍某串通上诉人肖某，利用其划拨、管理工程款的职务便利，将本应划拨给B公司项目部的工程款划拨给了伍某个人，并由伍某非法占为己有，且侵占财物数额达到巨大，伍某、肖某的行为已构成职务侵占罪。在挂靠过程中，建设公司向被挂靠人拨付工程款，在挂靠人与被挂靠人之间进行结算之前，工程款名义上仍然是被挂靠人所有，挂靠人对工程款没有处分权，同时挂靠人对外以被挂靠人的名义行使权利和履行义务，符合职务侵占罪的主体要件。
（2019）黔03刑终377号
案情简介
一、案涉各方基本情况
华某公司系具有一级资质的建筑公司，华某公司贵州分公司通过合作协议形式承包华某公司在贵州的所有事务。每年使用华某公司建筑资质等向挂靠项目收取管理费，然后向华某公司缴纳一定比例管理费。2013年左右，华某公司贵州分公司又与其原分公司人员艾某签订合作协议，由艾某开拓遵义的市场，成立遵义办事处（未办理工商登记）。业务内容为在遵义地区使用四川华某公司的资质，找项目通过签订工程联营合同收取管理费，所获管理费上交一定比例给华某公司贵州分公司。合作协议到期后，艾某不再担任遵义办事处的负责人，由艾某原雇请的工作人员肖某继续负责，并且原遵义办事处人员已经只有肖某一人。遵义办事处的业务仍是利用华某公司的资质寻找工程合作伙伴签订工程联营合同并收取管理费，所收管理费由华某公司贵州分公司返还一定比例给肖某。肖某主要负责提供工程所需手续、办理纳税方面业务以及项目上的所有财务走贵州分公司的财务流程后，由肖某管理再转到其联系的项目上。项目部按照联营合同的约定进行运作。本案涉及的B物流项目的三个工程项目均是由华某公司贵州分公司遵义办事处所办业务，并且所签订的工程承包合同均已向华某公司贵州分公司报备。
二、关于工程项目的合作人员情况
案涉工程项目部的名义合伙人是马某1、杜某、卢某和伍某，实际控制人系马某2，人员、资金、工程均由马某2联络和主导。马某1、杜某是代马某2出面处理工程相关事宜（马某1、杜某负责参股和分红，不具体负责工程管理）。项目部工程所需启动资金主要由马某2负责（伍某和卢某曾以借款形式投入少量资金，已经结算利息退回）。伍某由马某2安排管理工程项目，具体负责联系挂靠公司并签署相关合同，负责与甲方（发包方）对接和拨付工程款事宜。卢某系马某2安排的项目部现场管理人员，负责工地现场管理。伍某和卢某均由项目部按月发放工资。在2014年准备承接工程时，马某2曾口头承诺伍某，待工程完成后，按25%的利润分红给伍某。2014年7月，卢某加入后，马某2又当面给伍某和卢某口头承诺，工程股份由马某1、杜某、伍某和卢某各占25%,最后工程结算后也按此比例分红。但合作各方没有签订任何书面协议。
三、合同签订和运作情况
2014年至2016年期间，伍某按安排作为华某公司经办人（实际是挂靠华某公司，华某公司对外签约的手续均由华某公司遵义办事处肖某处出具）与发包人B物流有限公司签订了本案的三个涉案工程。具体如下：1、2014年5月9日，伍某作为华某经办人与A物流公司签订案涉工程施工合同。（2014年9月6日，案涉工程投资主体变更后，该项目变更名称为B公司工程，并由被告人伍某作为华某建设公司的经办人与B物流有限公司重新签订了案涉工程施工合同。2、2016年9月22日，伍某又作为华某公司委托代理人与B物流有限公司签订了B公司项目的停车场扩建、修补工程。3、2016年4月20日，伍某再次作为华某公司委托代理人与B物流有限公司签订了绿化工程。上述三个工程承接后，华某公司于2015年7月即成立“四川华某建设集团有限公司传化公路港物流项目部”，由公司提供项目部印章，实际由挂靠方合作人员组织人员成立项目部以大包干方式具体负责传化公路港项目的施工事宜，并进行独立核算。项目部在实施大恒现代物流产业园土石方平场工程中（后因业主主体变更，工程名称变为B物流有限公司土石方平场工程），又将其中部分土石方挖方分项工程以内部工班组形式承包给梁某，约定按图施工，包干价3.7元/立方米。挖方工程量的确认，是以梁某和项目部的工程现场负责人卢某双方签字结算为准。项目部承建的上述三个B公司物流项目于2014年5月动工，至2016年10月结束，项目部所有管理人员（含伍某）工资发放到2016年11月20日。后期扫尾工程于2016年12月底结束，扫尾人员（含卢某）工资发放至2017年1月20日。在施工期间，伍某作为乙方（合作方）与甲方四川华某公司（代表人为肖某）于2016年5月20日签订了工程联营合同。原始建筑工程联营合同载明，合作期间，乙方以甲方名义承建工程项目。乙方实行大包干施工。甲方负责提供工程报建所需有关资料、负责办理工程协议签订以及收支工程款等，期间产生的一切费用由乙方承担。合同第九条约定“九、管理费（不含税），按实际总价的1%收取。”第十条约定“十、回款：按进度款拨付。每笔进度款，甲方在扣除管理费及其他费用后，汇入乙方账户或经乙方书面同意的其他账户。”第十一条约定“十一、由于本协议的乙方即是施工方，以后乙方与工程发包方所签订的建设工程承包合同如与本协议相冲突时，以本协议为准。本项目启动后，由甲乙双方共同组建项目部，项目部严格执行甲方公司的管理制度。同时，为了四川华某公司贵州分公司遵义办事处办理业务方便，在时任华某公司贵州分公司副总经理王雪晴的安排下，肖某以“四川华某建设集团有限公司”名义在某银行开设了0246001500001338账号，港物流有限公司的工程进度款即汇入该账户。
四、扣留和侵占工程款事实
2016年年底至2017年春节期间，伍某就纠纷情况和工程款尾款的拨付咨询朋友即律师陈某。陈某提示，工程款拨付到挂靠公司，然后挂靠公司拨付到伍某是可以的（伍某作为项目负责人）。并且知道伍某与肖某关系较好，肖某是工程款项拨付的关键，让其沟通将工程款通过肖某直接拨付个人。还提示，项目部其他未付款也可由肖某直接划拨支付给债权人（即内部承包班组的承包人及民工工头）。据此产生了本案两种准备截留款项的方式：一是完善相关手续直接将工程尾款拨付伍某个人；二是与内部承包班组承包人梁某串通通过虚假诉讼方式将款项“合法”拨付给梁某，然后再以分伙尾账处理协议的方式对截留款项予以分配。2017年5至7月期间，被告人伍某就拨付工程尾款多次找肖某协商，让其将款打到自己个人账上。其间，陈某亦曾一同前往，劝说肖某帮忙打款，提出肖某帮了大忙，伍某应当感谢。并为打消肖某顾虑，经伍某、陈某、肖某等人共谋，于2017年5月由陈某根据肖某公司电脑上原有的联营合同模板为基础，重新起草了一份伍某与华某公司贵州分公司的《建筑工程联营合同》，由肖某代表华某公司签名，并加盖华某公司公章，同时肖某和伍某将签署时间倒签到2016年5月20日。同时，因项目经理的变更，肖某亦明知将工程款打给伍某不妥，为增强肖某打款的信心，同时采取了与内部承包班组承包人梁某串通通过诉讼方式将款项“合法”拨付给梁某的第二种方式。在2018年7月12日起诉前几天，又由被告人伍某、梁某、陈某具体协商后，串通约定由伍某与项目部内部个体承建商梁某采取虚假签订补充协议，将现场结算双方认可工程量的方式以补充协议形式改变为“以业主方（B物流有限公司）与甲方的认定量为准”。同时，抛开梁某与卢某双方真实结算的方量，由被告人陈某、伍某、梁某从项目部与发包方之间的工程资料中，挑选工程资料制作梁某的证据材料。最终在梁某真实结算认定工程量的基础上，增加了石方增补方量17万立方，计价增加85万元，增加了停工损失143250元，增加了石方破碎480496元。并于2017年7月12日以梁某为原告，伍某和华海公司为被告向某区人民法院提起虚假诉讼。请求支付工程欠款本金2150303元及利息（月息2%计算），并意图以庭前调解形成法律文书的形式通过法院将工程款项合法转移到梁某处，从而达到对抗项目部的目的。诉讼事宜由陈某负责安排，其中陈某为诉讼垫支了8000元诉讼费，为梁某另外安排律师参加诉讼并支付了部分律师费。起诉前，伍某、梁某、陈某又虚拟《分伙尾账处理协议》的方式对诉讼将获得工程款的分配予以明确：在扣除梁某应得60万元外，其余工程款按伍某占50%、梁某占30%、陈某占20%进行分配。伍某、陈某为了掩盖自己的身份，分别找伍某弟媳杨春燕和陈某的表嫂杨某在协议书上进行签字。某区法院受理案件后，在审理过程中，因本案案发某区人民法院发现案件涉嫌经济犯罪，于2017年9月27日依法驳回原告梁某的起诉，并于2017年9月28日将案件移送至遵义市公安局某分局。在虚假诉讼同时进行的过程中，肖某最终同意将工程款项划拨给伍某个人账户，并商定由伍某给其15万元好处费，加上个人应还借款1万元，由伍某得到工程款后立即支付肖某16万元。2017年8月11日，遵义传化公路物流有限公司将工程款人民币2,727，075.87元拨付到华某集团公司遵义办事处某支行（账号02×××38）账户。被告人肖某通知伍某工程款已到账，并在扣除1%管理费后，于同日按事先约定将余下2,699,805.24元工程款拨付到被告人伍某在贵州银行的个人账户，账号为62×××39。当日，被告人伍某与陈某、梁某一同正在湄潭县的秦妈火锅店，得到肖某通知工程款到其账上后，三人立即乘坐陈某的奥迪车到银行。伍某当即取了250万元的现金，梁某帮忙抬上车。在车上，伍某取出20万元，安排陈某拿3万元，梁某拿1万元，其余16万元由陈某提去火锅店给肖某（由肖某安排其弟弟到此领取）。肖某所打工程款被伍某在11日内至13日期间分六次以取现或转账的方式将其中2，699，000.00元取出，除去车上支出的20万元外，还暂以借款方式间接支付了梁某工程款60万元，偿还了梁某为其担保借款10万元，其余工程款被被告人伍某用于归还个人债务或消费支出。
案发后，被告人伍某退赃款3万元，被告人梁某退赃款58万元，被告人肖某退赃款16万元，被告人陈某退赃款3万元，公安机关从伍顺海处追回账款49万元，从王兴应处追回账款12万元，从邹伟处追回赃款5万元，上述赃款共计146万元已由公安机关发还被害单位华某公司（由华某公司委托传化港项目部合伙人杜某领取）。另外，遵义市公安局某分局已将梁某所使用的户名为梁龙松、卡号为22xxx29上余额133609.96元予以冻结。案发后，被告人伍某于2017年8月29日经原某区公安局电话通知到案，被告人肖荣于2017年8月30日经原某区公安局电话通知到案。被告人陈某、梁某被某区公安局抓获归案。
一审还认定，关于华某公司与B物流项目部之间的建筑联营合同关系。现在仅有2017年9月25日公安机关提取的肖某处的两份建筑工程联营合同。两份落款时间均为2016年5月20日，其中一份签字栏有肖某和伍某的签字。另一份无肖某签字，只有伍某签字并捺印。经肖某、伍某、陈某均辨认，无肖某签字的那份系2017年5月劳动节左右，由肖某、伍某协商合意，陈某代为整理制作后，由肖某、伍某签订。肖某和伍某的供述或自述中虽提到补签合同的目的是将打款的条款具体明确。但对照上述两份合同对于打款的约定：原始合同第十条约定“十、回款：按进度款拨付。每笔进度款，甲方在扣除管理费及其他费用后，汇入乙方账户或汇入经乙方书面同意的其他账户。”补签合同第十条约定：“十、回款：进度款甲方在扣除管理费后，汇入乙方账户或经乙方书面同意后方能汇入其他账户。”
一审法院认为
一审法院基于上述事实及公诉机关当庭出示的相关证据，认为被告人伍某串通肖某，利用肖某划拨、管理工程款的职务便利，将本应划拨给B公司项目部的工程款划拨给了伍某个人，并由伍某非法占为己有，侵占财物数额达到巨大。伍某和肖某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。被告陈某为伍某非法占有工程款在事前出主意，事中帮助伍某劝说肖某，提供所谓“法律服务”，积极参与谋划和提起虚假诉讼意图通过诉讼“合法”占有款项，积极帮助提取款项和处分部分款项，其行为已经构成共同犯罪。被告人梁某虽无证据表明参与了“肖某直接将工程款打到伍某个人账户”的共谋，但在明知伍某欲将该款占为己有的情形下，积极参与谋划和提起虚假诉讼，帮助伍某通过诉讼实现“合法”占有款项意图，并且在伍某提取款项时实施帮助，其行为亦构成共同犯罪。被告人伍某、肖某共同犯罪系主犯；被告人陈某、被告人梁某系从犯。被告人伍某虽经公安机关电话通知到案，但未如实交代犯罪主要事实，不应认定为自首。根据本案各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及退还部分赃款等情节，依法予以从轻处罚。鉴于被告人肖某具有自首情节、系初犯、且全部退还个人所得赃款，依法予以减轻处罚；被告人陈某系从犯，系初犯、事后全部退还所得赃款，依法予以减轻处罚；被告人梁某在本案中所起犯罪作用较轻，事后积极主动和配合全部退赃，认罪悔罪，依法予以减轻处罚，对其适用缓刑不致危害社会。所涉非法侵占赃款2,699,805.24元，其中已由公安机关追回并发还146万元赃款，剩余赃款应继续追缴返还。梁某所获赃款共计71万元，已经主动退回58万元，现由公安机关冻结，并由梁某实际所有的银行账户上的存款应继续追缴13万元，超过部分予以返还。
判决：一、被告人伍某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人肖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。三、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。四、被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，五、已收缴的涉案赃款由收缴机关依法处理，其余涉案赃款继续予以追缴。
二审审理过程
宣判后，四名原审被告人均不服，提出上诉。
经审理查明，一审认定的事实清楚，有经公诉机关当庭出示并在一审判决书中列述的相关证据在卷证实，并经二审审查核实。二审期间，四名上诉人未提出新的证据，对一审认定事实和证据的效力依法予以确认。
对于四名上诉人及其辩护人所持经肖某拨付的工程款不是华某公司的款项，且四名上诉人不构成职务侵占罪的上诉理由和意见，经查，伍某等人挂靠四川华某公司承包工程，并与华某公司签订“联营协议”，由华某公司收到工程拨付款后，除提取1%的管理费外，余款划拨给工程部。由于股东之间发生争议，上诉人伍某产生截留工程款的想法，并与上诉人陈某、肖某、梁某共谋，由于肖某明知工程款已经不能直接划拨给伍某的情况下，始初肖某并不愿意将工程款直接划拨给伍某，之后，四人还商量以上诉人梁某起诉伍某及华海公司给付做工的工程款向某区人民法院提起诉讼，以此合法占有工程款，但其虚假诉讼被人民法院驳回后，上诉人伍某、陈某再做肖某工作，并以给肖某好处费15万元为诱饵后，肖某同意划款给伍某。伍某在工程款拨到其账户以后，陈某、梁某为伍某取款提供帮助并获得了好处，伍某将款取出后个人对该款行使占有和处分。虽然肖某不是华某公司的正式在册的工作人员，但其实际在行使华某公司与挂靠公司的相关业务，在其未将该工程款拨付给B公司项目部前，其实际控制这笔款项，且肖某明知该款项已经不能划拨给伍某的情况下，正是肖某利用了这一职务的便利，才使得其将本应划入B公司项目部的工程款划给了伍某个人。故四名上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，依法不予支持。
二审法院认为
本院认为，上诉人伍某串通上诉人肖某，利用其划拨、管理工程款的职务便利，将本应划拨给B公司项目部的工程款划拨给了伍某个人，并由伍某非法占为己有，且侵占财物数额达到巨大，上诉人伍某、肖某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。上诉人陈某为伍某非法占有工程款在事前出谋划策，事中在肖某先不愿将工程款划拨给伍某时，帮助伍某劝说肖某，提供所谓“法律服务”，积极参与谋划和提起虚假诉讼意图通过诉讼“合法”占有款项，并以给付肖某好处费为诱饵，事后积极帮助伍某提取款项和处分部分款项，其行为已经构成共同犯罪。上诉人梁某在明知伍某欲将该款占为己有的情形下，积极参与谋划和提起虚假诉讼，帮助伍某通过诉讼实现“合法”占有工程款的意图，在伍某提取款项时予以帮助，其行为亦构成共同犯罪。上诉人伍某、肖某在共同犯罪中，系主犯；上诉人陈某、梁某在共同犯罪中，系从犯。上诉人伍某虽经公安机关电话通知到案，但到案后未如实交代主要犯罪事实，不符合投案自首的构成要件，依法不能成立自首。一审鉴于上诉人肖某具有自首情节、系初犯、且全部退还个人所得赃款，依法予以减轻处罚；上诉人陈某系从犯，系初犯、事后全部退还所得赃款，依法予以减轻处罚；上诉人梁某在本案中所起犯罪作用较轻，事后积极主动和配合全部退赃，认罪悔罪，依法予以减轻处罚，对其适用缓刑不致危害社会。一审根据本案各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及退还部分赃款等情节，依法予以从轻或者减轻处罚并无不当。
综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
