关于《工程总承包合同项目纠纷裁判指引（征求意见稿）》
公开征求意见的通知
为正确理解工程总承包，准确处理工程总承包争议，建设工程造价法律合作联盟起草了《工程总承包合同项目纠纷裁判指引（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见，公众可通过以下途径和方式反馈意见：
1. 通过电子邮件将意见发送至：wuhaoran@zhihepartners.com。
2. 在建设工程造价法律合作联盟公众号后台留言。
意见反馈截止日期为2022年10月31日。
附件：《工程总承包合同项目纠纷裁判指引（征求意见稿）》
建设工程造价法律合作联盟
2022年10月13日
工程总承包合同项目纠纷裁判指引（征求意见稿）
起草人：王先伟 朱永超
为正确理解工程总承包，准确处理工程总承包争议，特制定本指引。
第一条 案由
审理工程总承包合同纠纷，应首先对合同性质作出判断，根据合同的具体内容选择单独或同时适用买卖合同、承揽合同、建设工程合同或其他合同纠纷案由。
第二条 管辖
含有建设工程发承包的工程总承包合同纠纷，宜由工程所在地人民法院管辖。
第三条 法律适用
审理工程总承包合同纠纷（如EPC、DB等），一般应就构成工程总承包合同的具体权利义务内容，如买卖、设计、施工等，分别适用相应典型合同法律规范，并依当事人可推知意思调和其歧义，统一加以适用。
第四条 资质
除实为建设工程的总承包项目外，当事人以工程总承包合同承包人不具备相应设计或施工资质主张工程总承包合同无效的，人民法院/仲裁机构应不予支持。
工程总承包合同承包人未将其不具备资质的工作内容分包给具备资质的分包人，致使该部分工作内容无法继续履行，无法实现合同目的的，发包人可以解除合同。
第五条 招投标
除实为建设工程的总承包项目外，当事人以工程总承包合同未经招投标主张无效的，人民法院/仲裁机构应不予支持。
第六条 规划
当事人以未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认工程总承包合同无效的，人民法院/仲裁机构应不予支持。
因未取得规划审批手续导致不能进行施工，当事人以不能实现合同目的为由主张解除合同，或要求有过错的当事人承担违约责任的，人民法院/仲裁机构应予支持。
第七条 联合体
联合体相关纠纷宜类推适用合伙合同法律规范。
发包人向部分联合体成员主张权利的，人民法院/仲裁机构不应追加其他联合体成员为共同被告/共同被申请人。
部分联合体成员向发包人主张权利的，人民法院/仲裁机构应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条之规定通知其他联合体成员参加诉讼/仲裁。
联合体成员/联合体牵头人与发包人就工程总承包合同以外的事项达成协议，或联合体成员/联合体牵头人与非发包人达成协议的，相对人主张联合体其他成员承担责任的，人民法院/仲裁机构不应予以支持，但在达成协议时签约人可以认定为系对联合体其他成员构成代理的除外。
第八条 分包与转包
除实为建设工程的总承包项目外，工程总承包项目承包人将其工作部分或全部交由其他单位完成，当事人主张构成违法分包或转包的，人民法院/仲裁机构应不予支持。
工程总承包合同承包人将合同中明确约定应由承包人自行完成的工作交由他人完成的，发包人主张承包人承担违约责任或解除合同的，人民法院/仲裁机构应予支持。
第九条 价格形式
工程总承包项目价格形式一般应采用总价合同。
工程总承包合同中将设计、买卖、施工等工作内容分别计价的，或约定按照实际完成工作量据实结算的，一般应认定为单独的设计合同、买卖合同、施工合同。
第十条 最高投标限价
工程总承包项目因发包人要求变更等原因，造成结算价格超过最高投标限价，发包人主张按最高投标限价结算的，人民法院/仲裁机构应不予支持。
第十一条 前期资料
工程总承包合同承包人以发包人提供的前期资料错误为由主张增加费用或顺延工期的，人民法院/仲裁机构一般应不予支持，但合同中明确约定由发包人负责或承包人不能核实的资料除外。
第十二条 发包人要求
工程总承包项目的发包人要求一般应是提出项目产品的最终功能，发包人提供初步设计等文件的，一般仅作为理解发包人要求的参考。
发包人要求中包括施工图设计文件的，或发包人在合同履行过程中主导及/或控制施工图设计并要求承包人按图施工的，不宜认定为工程总承包合同，而应认定为单独的设计及施工合同。
第十三条 项目清单
发包人提供的项目清单仅作为承包人投标报价的参考，不宜作为工程总承包价款结算的依据。当事人以最终工程数量与项目清单所列工程数量不一致主张变更合同价款的，人民法院/仲裁机构一般不予支持，但项目清单内容被认定为发包人要求的除外。
第十四条 修改设计
在满足发包人要求的前提下，承包人可修改设计并无须征得发包人同意，但应当基于诚实信用原则将其履行合同的情况及时告知发包人。
发包人能够证明承包人修改设计可能导致不能实现合同目的，并据此主张中止履行或解除合同的，经审查成立的，人民法院/仲裁机构应予支持。
第十五条 工程变更
发包人在合同履行过程中对发包人要求提出改变，承包人据此主张调整工程价款及顺延工期的，人民法院/仲裁机构应予支持。
承包人在合同履行过程中对发包人要求提出改变，承包人据此主张调整工程价款及顺延工期的，人民法院/仲裁机构应不予支持，但发包人已经就该改变认可调整工程价款及顺延工期的除外。
第十六条 竣工验收
除实为建设工程的总承包项目外，工程总承包合同含竣工后试验环节的，应当以竣工后试验完成时间作为实际竣工验收时间。
第十七条 最低性能标准
项目经竣工后试验无法满足发包人要求，但满足最低性能标准的，发包人可以合理选择请求承包人承担修理、重作、减少价款等违约责任。
项目经竣工后试验无法满足最低性能标准，发包人拒绝接受，承包人主张工程总承包合同价款的，人民法院/仲裁机构应不予支持。
承包人以项目性能超过最低性能标准或发包人要求为由主张增加合同价款的，人民法院/仲裁机构不予支持。
工程总承包合同未约定最低性能标准，由人民法院/仲裁机构按照符合合同根本目的的标准合理确定。
第十八条 市场价格波动
当事人以市场价格波动为由主张调整工程总承包合同价款的，人民法院/仲裁机构一般不予支持，但发包人与承包人有特别约定除外。
第十九条 未完工程结算
未完工的工程总承包项目，当事人主张采用合同总价扣除后续建设费用确定已完工程价款的，人民法院/仲裁机构应予支持。
后续建造方案的确定应同时满足经济、合理、可行的基本原则。后续建设费用难以确定的，人民法院/仲裁机构可依据合同总价、投标报价、市场价、已完成工作量等因素综合考虑已完工程价款。
第二十条 优先受偿权
当事人请求就包括设计、设备在内的全部工程总承包合同价款享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院/仲裁机构应予支持，但被认定为动产的设备所对应的价款除外。
