01
工程建设项目“未核先招”可能面临什么样的风险？
Q:审计机关在公布的审计报告中，经常提及有的项目“未核先招”，也就是依法必须招标的项目在本项目应当办理项目核准手续之前先行进行招标，这种做法会导致什么后果？
A:《招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》第六条规定：“经项目审批、核准部门审批核准，工程建设项目因特殊情况可以在报送可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告前先行开展招标活动，但应在报送的可行性研究报告或者资金申请报告、项目申请报告中予以说明。”招标人应当先办理项目核准手续再招标，但目前招标投标法律法规及部门规章均未对“未核先招”规定法律责任、设定行政处罚。
需要指出的是，办理核准手续是《招标投标法》明确规定的开展招标活动的条件，“未核先招”在性质上仍属不符合法律规定的行为，招标人不仅会面临审计风险，还可能因工程未能核准或核准内容与招标内容有差异，导致无法与中标人签订合同等法律风险。
02
政府采购工程项目招标适用《招标投标法》还是《政府采购法》？
Q:政府采购工程项目，包含工程施工以及与工程建设有关的货物采购和勘察设计、监理等服务项目，采用招标方式的，依据《招标投标法》还是《政府采购法》进行？
A:《政府采购法》关于招标投标的规定仅适用于政府采购货物和服务项目，不适用于政府采购工程项目。《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》) 第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”。由此可以推导出：政府采购工程建设项目（含工程以及与工程建设有关的货物、服务）进行招标投标的，应适用《招标投标法》及《招标投标法实施条例》和相关规章。
政府采购与工程建设无关的货物或服务项目进行的招标投标活动，优先适用《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等。政府采购项目（也包括政府采购工程以及与工程建设有关的货物或服务项目）采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等非招标方式采购的，自应适用《政府采购法》。
综上所述，政府采购工程招标在招标投标环节优先适用《招标投标法》，包括应当依法招标的项目范围和规模标准、招标投标程序、合同签署、异议和投诉等内容，但在其他环节（如采购预算的编制、采购模式选择、采购资金的支付等），仍适用《政府采购法》。政府采购工程依法不是必须招标而是采用其他方式采购的，也仍应适用《政府采购法》。另外，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，不管采用招标方式采购还是采用非招标方式采购，都应当执行政府采购政策。
03
《国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770 号）中“占控股或者主导地位”如何理解？
Q:《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770 号)第(二)项中“占控股或者主导地位”，参照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“……出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东……”应当如何理解？是否指国有企业依其投入项目的资金所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响这一情形？例如，在一个国有控股企业（国有股权51%）和外资企业共同投资的工程建设项目中，国有控股企业出资60%，外资企业出资40%，虽然该项目不属于国有企业投入项目的资金按国有股权的比例折算后的资金占项目总资金的50%以上的情形，但国有控股企业由于其出资占整个项目投资的60%，其所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响。所以该项目仍然属于必须招标的项目？
A:《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》第二条第(二)项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。具体到本题所举的例子，该项目中国有资金所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响，属于“国有资金占主导地位”，如其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到《必须招标的工程项目规定》第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标。
04
如何理解《必须招标的工程项目规定》中的“合同估算价”？
Q:《必须招标的工程项目规定》中提到“勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须招标”。此处的“单项合同估算价”如何理解？估算价一般指的是初步设计概算中的金额，估算价前面加了“合同”二字，即“合同估算价”要怎么理解？举个例子，监理费按照收费标准测算是150万元，超过了100万元，此时这个150万元是否就应理解为合同估算价？换一个例子，安全影响评估费无收费标准，往往只能通过市场询价的方式来确定底价，若通过询价得到的价格是150万元，那这个价格是否也可以理解为是合同估算价？合同估算价是否指的是收费标准测算后且未下浮的金额或无收费标准经市场询价后未下浮的金额？
A:《必须招标的工程项目规定》中的“合同估算价”,指的是采购人根据初步设计概算、有关计价规定和市场价格水平等因素合理估算的项目合同金额。在没有计价规定情况下，采购人可以根据初步设计概算的工程量，按照市场价格水平合理估算项目合同金额。
05
赠款用于工程建设项目是否必须招标？
Q:有校友向某高校捐赠360万元。该校拟将这笔资金用于一工程建设项目。请问该项目是否必须招标？
A:该项目可以不进行招标。
该捐赠资金属于纳入预算管理的财政性资金。《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。
《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目：（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”该规定第五条同时规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上……”
依据上述规定，该工程项目属于依法必须招标的项目，但由于施工单项合同估算价未达到依法必须招标的限额，可以不进行施工招标。
06
哪种情形符合“依法能够自行建设、生产或者提供”的条件可以不招标？
Q:甲、乙公司为同一法定代表人，乙公司是甲公司的全资子公司，乙公司有施工资质可以承接甲公司的工程施工项目，能否认定符合“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的条件而直接发包给乙公司？
A:《招标投标法实施条例》第九条规定的在强制招标项目范围之内可以不招标的情形之一是“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”。适用该项规定需要注意的是，此处的“采购人”自身具有承担该招标项目的资格和能力，能够建设该工程、生产该货物或提供该服务，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的具有独立民事主体资格的法人。但如果是采购人的分支机构、分公司具有承担该项目的资格和能力，则视同为“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”。
本项目中甲公司和乙公司都是依据《公司法》单独注册的独立企业法人，甲公司如有合格的施工资质，可以视为“依法能够自行建设”，该公司可以自行实施，但不能未经招标而将该项目直接发包给乙公司实施。某些地方政府规定了招标人的控股公司有资质的可以直接发包，可以按照此规定执行。如《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》第九条规定：“国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目，建设单位控股或者被控股的企业具备相应资质且能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，建设单位可以直接发包给其控股或被控股的企业。”
07
资金来源全部为预算资金，合同额310万元的施工项目，是否属于必须招标的工程项目？
Q:根据《必须招标的工程项目规定》第二条，使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目属于必须招标范围；根据该规定第五条，施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标。请问：如果某一改扩建项目总投资360万元，资金来源全部为预算资金，仅有一个施工合同，施工合同额310万元。如果按照该规定第二条，该项目属于必须招标范围，按照该规定第五条，依据施工合同额未在必须招标限额以上，那么该项目施工是否在必须招标范围内？
A:根据《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》 (发改法规规〔2018〕843号)第二条规定范围的项目，其勘察设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到《必须招标的工程项目规定》第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于《必须招标的工程项目规定》规定的必须招标范畴。因此，该项目施工单项合同估算价为310万元，在400万元以下，不属于《必须招标的工程项目规定》规定的必须招标范畴。
08
与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的1000万元的装修工程是否必须招标？
Q:国有企业项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000万元的装修工程，是不是必须招标？
A:根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。国务院法制办秘书行政司《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函[2015]736号）规定：“按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。依法通过竞争性谈判或者单一来源方式确定供应商的政府采购建设工程项目，符合建筑法规定的申请领取施工许可证条件的，应当颁发施工许可证，不应当以未进入有形市场进行招标为由拒绝颁发施工许可证。”据此，本工程项目不属于《招标投标法》规定的依法必须招标的项目。
09
“在建工程追加的附属小型工程”满足哪些条件可以不进行施工招标？
Q:《工程建设项目施工招标投标办法》规定“在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的”，可以不进行招标，对此应如何理解？
A:根据《招标投标法实施条例》第九条规定，需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的项目，可以不进行招标。《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条进一步规定：“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：……（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求。”
根据上述规定，对可以不进行施工招标的“附属小型工程”的理解应从以下几方面把握：①该小型工程必须是主体工程的附属工程，其与主体工程之间不具有独立性。②该小型工程必须是在建工程的附属工程。如果主体工程已经完工，就不能适用不进行招标的规定。③该小型工程必须是在建工程原设计内容本身没有包含的内容，后由于设计变更才追加的工程。
因此，当某项小型工程已包括在原主体工程建设项目审批范围内，只是主体工程招标完成后，在施工过程中又追加的，为项目主体提供辅助或配套服务的相关小型工程，即为该条款所指的“在建工程追加的附属小型工程”。至于“附属小型工程”的规模，目前没有确切的量化标准，需要根据不同的项目来核定。本项目中在建工程追加的附属小型工程原中标人具备承包能力（如具有该工程的施工企业资质），就可以不招标，直接发包给原中标人。
10
《工程建设项目施工招标投标办法》中“有招标所需的设计图纸及技术资料”如何理解？
Q:《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定了依法必须招标的工程建设项目应当具备相应条件才能进行施工招标，其中第四项条件是“有招标所需的设计图纸及技术资料”，那么该条款“设计图纸”是指什么设计深度的图纸，初步设计图纸还是施工图设计图纸？在施工图设计文件未经审查批准时，工程建设项目采用初步设计图纸招标是否符合该条款规定？
A:根据《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条的规定，编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。因此，编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。《工程建设项目施工招标投标办法》对“设计图纸”的设计深度未作具体规定，招标人可根据项目所属行业的有关规定以及项目实际需要采用初步设计图纸或施工图设计文件进行招标。
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